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2018-11-18 17:39 来源:21财经

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金台房评:破题合作是解开PPP立法困局之钥

house.fjsen.com        2018-11-18 09:59:35      李伟?来源:人民网-房产频道 责任编辑:郑皓        我来说两句
所以,女娲、伏羲在这一功能上的叠合,完全可以说明二者之间原来具有同一体的性质。

PPP立法一直受到各界的关注,直接的原因是有很多问题已经到了不立法就很难解决的地步。从不同的角度、沿不同的逻辑深入思考下去,发现最终都指向了合作问题。也就是说,PPP立法要解决的核心问题,可能就是合作问题。

PPP立法要解决的核心问题是“合作”

PPP面临的很多问题都是合作问题,不立法就很难解决。归纳起来主要有三方面的表现:

第一个表现:国家发改委和财政部的立法思路在核心问题上缺乏共识,在根本缺陷上一致,而本质上都是合作问题。国家发改委在抓紧推动“特许经营法”,但是PPP立法不能等价于特许经营立法,特许经营更像是一种行政管理行为,而不像真正的合作;财政部的“政府和社会资本合作法”虽然立意为“合作”,但对合作问题研究显然也并不充分。在对合作行为的认知不清楚的情况下,急于对合同条款和政府行为进行规范,显然不可避免存在根本上的硬伤和缺陷。

两部委的立法思路都过早、过分强调了行政流程的规范。初衷固然是好的,但是效果可能适得其反:可能抑制目前已经形成的企业在公共产品和公共服务领域的创新态势。在立法没有完成之前,企业总觉得还是有机会的,也就敢往前走一步,地方政府也还可以作些创新性的探索。一旦PPP法律颁布了,在企业界看来起码在一个阶段以内差不多就是定局了,地方政府也几乎没有允许和支持企业探索的权力空间了。因此,围绕公共服务和公共产品形成的创新可能就停止了,PPP又将回到2004年特许经营管理办法出台后的那种不温不火的状态。

第二个表现:在PPP中社会资本一方更倾向相信私法,而政府更愿意使用“公法”,合作缺乏基本的共识前提。《行政诉讼法》2015年最新修订的第12条第11项明确将下述争议作为行政诉讼案件对待:“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”。业界对这条规定反应很是强烈,尤其是民营企业,最怕和政府打官司,尤其不敢走行政诉讼程序。据一些司法专家分析,“民告官”的胜诉率很低,尤其到地级城市,一般不足10%。一些民营企业家向笔者反映,如果出现纠纷走行政诉讼的协议,他们一般是不会去碰的。当然很多公众公司比如上市企业,可能胆子略大一些。在民营企业看来,在定性为公法的特许经营法规定下经营,企业面临的潜在风险比较大,尤其在地方政府信用不好是普遍常态的情况下。所以大多数民营企业希望尽量把PPP纳入到私法调整的范围。

第三个表现:PPP发展“雷声大,雨点小”,正是因为政府过多考虑了自身的诉求,而忽略了合作对象——企业对风险的顾虑。之所以“雷声大”,主要是政府重视,央地政府都在积极推动PPP:中央希望通过推动PPP实现多元共治进而实现国家治理现代化,地方政府则希望通过和社会资本合作直接减轻融资和债务压力。当然,企业和老百姓也都普遍希望公共产品和公共服务越来越完善。“雨点小”的原因可能比较复杂:虽然财政部关于推动PPP的一些文件认为PPP协议受私法调整,但是未来的立法使这个问题存在巨大的变数。另外,PPP协议中关于社会资本的权益问题一直是不清晰的。我国传统的财富观念一直重视实物性资产而相对不重视非实物性财产。在PPP实践中,政府可能并没有侵吞企业的资产,但是可能以种种方式让企业的财产价值为零,这是企业参与PPP面临的又一个巨大风险。

综合思考这三个问题,我认为需要对问题进行深刻解析,解析就从对三个问题的交集——合作问题的研究开始。众所周知,PPP或特许经营都是以合同为准则的合作行为,不对合作进行深入研究和彻底解析,PPP立法可能就很难更进一步。同时,PPP也是一种特殊的交易行为,这个特殊性启示我们找到了研究合作的切入点。

PPP中的合作是一种特殊交易行为

为什么研究PPP中的合作问题,要从研究“交易”切入?基于三点考虑:

一,降低交易成本是制度和法律建设在经济上的根本目的。科斯定理告诉我们,在一个零交易成本的世界里,不论如何去选择法规、配置资源,只要交易自由,总会产生高效率的交易。由于现实世界中交易成本不可避免,法治秩序也不可或缺,因此,能够使得交易成本最低的法律或制度就是好的。我们制定PPP法也好,特许经营法也好,本质上都是为了降低交易成本。

二,作为行政管理主体的政府和作为行政管理对象的企业之间的交易关系缺乏有效的调整工具。平等民事主体之间的交易行为很明确有法可依,那就是《合同法》。政企之间的交易关系则具有特殊性,《合同法》经常不适用,其特殊性主要是政府这个特殊的主体带来的。政府作为合作主体的特殊性在于它具有双重身份:既是行政主体,又是民事主体,两个身份有时单独体现,有时同时或交替体现。据此可把政府行为大致分为三类:作为纯粹民事主体的行为、作为纯粹行政主体的行为及同时以两种身份进行的交替互动行为。前两类行为都不难理解,也都有法可依。问题比较多的是第三类,这也是权力对交易发生影响的主要情形。权力对交易的常规影响,主要表现为规范的行政许可行为,如正常的行政审批、特许经营授权、鼓励政策、制度改革等,都是在控制和豁免之间的精妙权衡;也常有不规范的行政权力滥用行为,比如违反排他性条款另外审批竞争性项目。对此如果研究不充分,不同性质行为之间的界限就常常显得很不清楚。这给政府带来的风险是决策官员腐败,施政行为失控,政府威信受损;更主要的是给企业带来的风险——巨大的不确定性甚至是直接损失,企业对政府不规范的行政行为十分头疼却又毫无办法。

在PPP中大量存在着行政权力与交易活动密切互动的行为:立项前一项一项的审批,特许经营协议中关于责权划分和授权范围不厌其烦的详细规定。这些都既是权力和交易密切互动的表现,其实也是双方互不信任之下的不得已行为,因为政府作为行政管理主体与作为被管理主体的企业之间的这种特殊交易关系缺乏有效的调整工具。2015年最新修订的《行政诉讼法》引入了一个“行政协议”的概念,并列举了三类行政协议,规定就该三类协议的诉讼适用行政诉讼程序。但是由于PPP是一个长期持续的合作过程,不可预料的行政或民事行为随时会出现,在合作的不同阶段主要问题也大不相同,很难只用行政诉讼程序来调整。阶段不同,问题不同,这个特点又是从“交易”切入“合作”问题研究的第三个依据。

三,PPP中的合作具有“一次完成博弈,之后重复交易”的突出特点。在PPP中行政权力行使的具体行为常常是这样的:在交易完成前政府运用行政权力对资源进行控制和豁免,是行政许可行为;一旦协议签订生效,行政许可完成,许可事项就进入了由企业自主经营的状态。PPP运营企业的正常经营活动包括交易活动多是民事行为,所受到的行政约束与其他企业无异,但行政监管等行政权力仍不可避免偶尔或经常介入。这时候,是适用《合同法》和《民事诉讼法》呢?还是适用《行政许可法》和《行政诉讼法》呢?专门立法可能确实是一个解决办法。

政企之间交易关系中,政府的行政行为是主要矛盾的主要方面,其特殊性决定了政企交易关系的总体特殊性。因此立法前最迫切的就是对交易过程中的行政行为或者说“行政主体”(注意不是“民事主体”)从事或参与“交易行为”的问题进行深入解析(后续文章会进一步说明)。

PPP中“合作”的特点

从交易行为角度出发看PPP项目中的合作,除了“一次博弈,多次交易”的总体特点外,还有以下五个重要特点:

一是设备和人员具有专用性,这也是PPP重要的前提。如果一种公共产品不需要专用的设备,也不需要专用的人员,也许就不需要长期合作了,政府采购等传统的一次性交易就足以完成任务。从经济角度看,公共产品的特殊性导致了设备和人员的专用性,而要保障专用性设备和人员投入的经济性和有效率,政府和企业就必须长期合作。

二是运营中的资产才是有价值的。投资人投入设备,财产安全只是最起码的要求,更重要的是要有运行效率和运营效益,才能保证投资回报。可是经常出现的结果是:政府决策盲目或失误、行政不作为或乱作为导致设备不能运行或只能部分运行。设备不能运行就不能创造价值,不能运行的设备实际上可能已经没有任何价值,至少在闲置期间是不创造任何价值的。这个特点在专用性资产身上体现得太突出、太重要了!这是投资人极其重视的特点,而政府方往往忽略或回避,这是一个严重的合作分歧。如果没有法律明确这样的问题,必然经常发生重大纠纷,投资人与政府是没有能力和办法打赢这种官司的(尤其是权力和权利混用的情况下)。这个问题不解决,就难以消除投资人对运营风险的顾虑,就难以真正调动民营企业参与PPP的积极性,即使有积极性,也必然会被迫追求短期利益,在施工阶段就争取把目标利润基本赚回来。只有以法律的形式承认“运营中的机构才是有价值的”,投资人的利益才有真正的保障。

三是合作性质不同,行为方式就不同。政府和社会资本的合作采用什么样的方式,是权力和责任完全分开的模式,还是权力和责任一体化的模式,还是授予项目公司部分公权力,这在不同的项目个案中可能会有不同的设计。这样我们就需要把一般协议和行政协议、交易行为和行政行为区分清楚,分别明确适用程序,定出科学合理的规范来。

四是除使用者付费外,政府往往要给予补贴。从项目公司取得收入的角度来看,有些项目是使用者付费,有的是使用者付费加政府补贴收入,有的完全靠政府补贴。可以看出其中主要变量是政府补贴多少,不论怎样设计,根本的标准是要保障投资人合理的收益,这是政府和社会资本能够合作的基石。

五是PPP多用于公共产品和公共服务,公权力和私权利关系紧密但又必须分清楚。比如可能会涉及到公共产品特殊的定价机制问题,还会涉及到普遍服务问题,这都需要政府和企业共同面对,责任和分工明确。企业提供普遍无差别服务,有些甚至是无条件服务、对弱势群体的照顾行为,这些政府对价格的管制导致的损失,可能大多数需要政府买单。这个问题不复杂,通过足够的实践经验积累,完全可以运用协议或制度把公权力和私权利分清楚。这都是可以通过资金和技术手段解决的问题,都可以不涉及公权力在项目公司的运用问题。

结语

“合作”是个古老而常用的高频词,时下更为流行,但却一直停留在理念层面,缺乏在技术层面和行为层面足够深入的讨论和研究。合作的研究也许是把权力关进笼子的关键,因为公权和私权不分的交易环节,是公权力”搞猫腻”的温床,笔者斗胆期盼以此拉开PPP合作问题研究的序幕。相信随着更多人的参与,对”合作”问题的讨论一定会更深入,一定会有更多的真知灼见,一定会对PPP的立法以及PPP的健康发展,起到重要的推动作用。

也许已有学术高人对”合作”问题进行过深刻的讨论和研究,如果能在一个平台上交流,对研究会更有利。为此作者率先在”大头针PPP”问答平台上对相关问题进行了一系列思考,希望吸引高人一起思考这个问题,在这个平台上,只探讨技术手段解决问题的办法,我们希望让PPP立法研究更开放,让合作更简单。

(作者系中国系统工程学会常务理事、北京荣邦瑞明投资管理有限公司董事长)

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